Документ предоставлен КонсультантПлюс
Одни компании сами помогают сотрудникам перебраться за границу. Других работники ставят перед фактом, что уехали из России, возвращаться не планируют и теперь будут трудиться удаленно. Легально ли вообще нанимать сотрудников по трудовому договору из-за рубежа, как это правильно оформить и какие риски у работодателя? Грозит ли уголовная ответственность по признакам соучастия в уклонении от мобилизации и как сотруднику подтвердить больничный за рубежом?
С 21 сентября, когда Президент Владимир Путин объявил частичную мобилизацию, из страны уехало много людей. Большинство из них — квалифицированные специалисты, которые могут работать удаленно. Отток начался в феврале и после 21 сентября усилился. Многие работодатели, включая IT-компании, сами вывозят за рубеж целые команды. Другие в той или иной мере помогают своим работникам в релокации и соглашаются на удаленный режим.
Других работодателей сотрудники ставят перед фактом, уже отправившись за рубеж, например в ежегодный отпуск: «Я не вернусь и теперь работаю отсюда». И компаниям приходится решать, устраивает ли их это.
Мы собрали ответы на самые частые вопросы об удаленной работе из-за рубежа. Они пригодятся в первую очередь работодателям, но и сотрудникам тоже будут полезны.
Вправе ли сотрудник уехать за рубеж и поставить работодателя перед фактом, что теперь он работает дистанционно? Может ли работодатель его уволить?
Зависит от того, какое место работы значится в трудовом договоре. Нередко бывает, что указан офис компании, хотя по факту сотрудник и до отъезда за рубеж частично или полностью перешел на удаленку. Тогда работодатель может потребовать явиться по адресу работы, а в случае неявки — уволить за прогул (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Другая ситуация, если работа удаленная официально по трудовому договору. Но даже тогда в соглашении должно быть указано место работы. Это место нахождения работника (Письмо Роструда от 07.10.2013 N ПГ/8960-6-1 и другие акты). Полного адреса не нужно, достаточно ограничиться указанием города или другого населенного пункта. Но человек может по своему усмотрению поменять это место, и компания не имеет возможности на это повлиять.
Специальные основания увольнения дистанционщика предусматривает ст. 312.8 ТК РФ:
— если работник переехал и это влечет невозможность исполнения обязанностей на прежних условиях;
— если он без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по рабочим вопросам более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса (если договором или локальным актом не установлен более длительный срок).
На заметку. Помимо общих оснований, трудовой договор с удаленщиком можно прекратить также по дополнительным основаниям. Они предусмотрены ч. 1 и 2 ст. 312.8 Трудового кодекса. Так, трудовой договор с дистанционным работником можно расторгнуть, если по рабочим вопросам удаленщик не выходит на связь с работодателем более двух рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя. Исключение составляет случай, если более длительный срок для взаимодействия с работодателем не установлен ЛНА компании. Помимо этого, в качестве еще одного дополнительного основания для расторжения трудового договора названо изменение работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях. При этом уволить удаленщика по дополнительным основаниям нельзя, если сотрудник относится к лицам, которых нельзя увольнять по инициативе организации. Например, в период беременности, болезни либо отпуска. Поскольку на дистанционных работников в полной мере распространяются общие гарантии, установленные Трудовым кодексом для офисных сотрудников.
Но если человек, переехав, продолжает трудиться как раньше, то у работодателя нет оснований расторгать трудовой договор.
Трудовые отношения с лицом, переехавшим за границу, должны быть сохранены на законных основаниях, считают юристы.
Впрочем, это мнение небесспорное. Минтруд России считает, что Трудовой кодекс не предусматривает возможности заключения трудового договора с удаленщиком за границей (Письмо от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245 и др.). Основные аргументы заключаются в том, что за рубежом невозможно организовать безопасные условия и охрану труда работника. К тому же федеральные законы и иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории России, указывает ведомство.
Несчастные случаи бывают разные, в том числе при работе за компьютером: например, упал и получил травму в комнате, где работает. Если работодателю сообщат о таком инциденте или сообщит сам работник, работодатель обязан будет отреагировать и провести расследование в общем порядке. Связано это с производством или нет — отдельный вопрос, который будет выясняться при расследовании. Но очевидно, что провести его должным образом будет сложно или невозможно, если сотрудник за пределами России. Срока давности у расследования несчастного случая нет, и сотрудник в любое время потом может пожаловаться, предупреждают юристы.
В противовес Минтруду Минфин и суды признают возможность дистанционной работы за рубежом (например, Письмо Минфина России от 01.08.2018 N 03-04-06/54321, Определение Московского областного суда от 28.09.2020 по делу N 33-24474/2020).
Обратите внимание! Минтруд считает, что нельзя заключать трудовой договор с дистанционным работником, если он будет работать из-за границы. Но и не требует расторгать уже заключенные договоры. Чиновники исходят из того, что работодатель не может обеспечивать работнику за границей безопасные условия, охрану труда и выплату пособия при несчастном случае (ст. 312.7 ТК РФ). Минфин же не против трудового договора с дистанционным сотрудником, который фактически работает за границей (Письмо Минфина России от 18.07.2019 N 03-04-06/53227).
В целом опрошенные юристы тоже вполне допускают это. Трудовой кодекс не содержит запрета, а письма Минтруда не нормативно-правовые акты. Куда развернется практика, прогнозировать сложно. Поэтому, учитывая разъяснения Минтруда, работодатель должен для себя сделать выбор — готов ли он на договор, который противоречит позиции ведомства.
Ну хорошо, Минтруд против заключения трудовых договоров с теми, кто работает за рубежом. Какую альтернативу он предлагает?
В Письме от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245 Минтруд России предлагает заключать с гражданами РФ, работающими за границей, гражданско-правовые договоры на оказание услуг. «Видимо, по мнению сотрудников ведомства, Гражданский кодекс, в отличие от Трудового, имеет более широкое поле применения и распространяется на весь мир», — иронизируют эксперты.
Но тут есть существенные риски: работодатель утрачивает возможность контроля за деятельностью сотрудника. Ведь трудовой договор означает обязательность трудового распорядка и режима, а для гражданско-правового важен только результат, то есть у исполнителя есть свобода распоряжаться своим временем. Возможны халатное отношение к работе, прогулы и даже работа в состоянии алкогольного опьянения. Конечно, дисциплинарную ответственность никто не отменял, но доказать нарушения значительно сложнее. К тому же есть шанс, что суд переквалифицирует договор в трудовой, если работа регулярная по установленному графику и ранее с этим сотрудником был заключен трудовой договор. Для работодателя это может грозить, в частности, штрафом до 100 000 рублей по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ.
Можно ли все-таки указать в трудовом договоре место работы за рубежом?
Этот вопрос перекликается с тем, что был задан выше. То есть может ли российская компания заключить трудовой договор о дистанционной работе с сотрудником из-за рубежа. Это условие, считают юристы, вполне законно. Да и сотрудник, который согласился с ним, не пойдет его оспаривать.
Но Минтруд пока не признает такие договоры. Если ведомство объявит их незаконными из-за того, что невозможно обеспечить соблюдение норм охраны труда за рубежом, то компанию могут оштрафовать на 50 000 рублей за нарушение ТК РФ согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ («Иные нарушения трудового законодательства»). Об этом предупреждает Капустина. Она не исключает и применение ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ («Ненадлежащее оформление трудового договора»), а это уже штраф до 100 000 рублей для юрлица.
А как власти вообще могут узнать, что сотрудник работает из-за границы?
Во время проверок. Но на практике у проверяющих органов немного возможностей выяснить, что дистанционная работа ведется именно из-за рубежа, если это условие, например, не конкретизировано в трудовом договоре. Серьезных негативных прецедентов и замечаний при проверках со стороны Гострудинспекции юристы пока не зафиксировали.
Если сотрудник — нерезидент, то какие есть налоговые риски?
Если сотрудник находится за рубежом более 183 дней в году, он перестает быть резидентом, а значит, НДФЛ надо платить не 13% или 15%, а 30%. Проблема в том, что сотрудник может не сообщить, что он за рубежом, и не уточнить, что перестал быть резидентом. Работодатель, который по незнанию платит по старым ставкам, рискует «нарваться» на штрафы, если выяснится, что сотрудник — нерезидент, предупреждают юристы.
Поэтому они советуют заранее уточнить и обговорить с уезжающим сотрудником эти аспекты, а еще лучше — зафиксировать в соглашении. Хорошая идея — подписать отдельное соглашение, что сотрудник периодически (раз в полгода) сообщает свой налоговый статус.
Справочно. Для зарплат заграничных дистанционщиков-нерезидентов могут установить ставку НДФЛ 13%. Сейчас зарплата от российской фирмы дистанционщика, работающего за границей, вообще не облагается НДФЛ, если он не резидент РФ. С 2023 года работодателей заставят удерживать налог у таких сотрудников. Но по какой ставке? Возможно, что не 30%, а 13%. Работодатели не должны удерживать налог у сотрудников-россиян, которые живут за границей. Но эту норму хотят поменять. Уже есть проект поправок в НК РФ. Работодатели будут удерживать налог. Про ставку в нем ничего не сказано. Если его примут в таком виде, как он написан сейчас, то ставка для нерезидентов будет 30%. Но Минфин уже неоднократно заявлял, что для нерезидентов ставку могут оставить на уровне 13%. В интервью глава ведомства Антон Силуанов сказал: «Если люди уезжают и работают удаленно, центр жизненных интересов у них все равно находится в России, заработную плату получают из источников в нашей стране, поэтому по справедливости нужно сохранить уровень налогообложения для этих категорий граждан». По его словам, это вопрос справедливого налогообложения.
Может ли работодателю грозить ответственность за соучастие в уклонении работника от мобилизации?
Увы, этого «в контексте текущей ситуации» не исключают эксперты. По их мнению, это в первую очередь может коснуться случаев, когда работник не снят с учета в военкомате, компания получила на него повестку и он долгое время не возвращается в Россию без уважительных причин. Риски для работодателя в таких случаях наиболее высоки, если это не единичный случай, а зафиксирован массовый отъезд персонала после объявления частичной мобилизации.
А как вообще работодатели контролируют удаленщиков?
С работником, работающим из-за рубежа, проблем столько же, сколько с обычным сотрудником на удаленке. Четко прописанные правила о выходе на связь, режиме рабочего времени, скорости ответа на запросы работодателя, времени пребывания онлайн — все это снимает риски с компаний.
А как подписывать документы, если сотрудник работает дистанционно?
Можно, конечно, обмениваться документами по обычной почте, но есть способы получше. Например, получить электронную цифровую подпись и внедрить электронный документооборот. Даже элементарно легализовать простую ЭЦП и обмен документами по электронке. Это обеспечит оперативность обмена.
Даже если отъезд был внезапным, никто не мешает организовать электронный документооборот в процессе: сотрудник может получить ЭЦП самостоятельно, а работодатель — легализовать ее.
Еще один вариант — предусмотреть электронный документооборот путем обмена сканами в положении о дистанционной работе или в правилах внутреннего трудового распорядка. Формально это не соответствует требованиям ТК РФ, но это удобно. На практике суды в трудовых спорах в первую очередь смотрят, что написано в локальных нормативных актах, не проверяя, соответствует ли это требование закону (кроме откровенно грубых нарушений). Для судов гораздо важнее, доведен ли локальный нормативный акт до работника, есть ли его подпись.
Что касается самого этого локального нормативного акта, то до подписания трудового договора с ним можно ознакомить в порядке ч. 3 ст. 68 ТК РФ в «классическом» виде под подпись либо с использованием усиленной подписи. А в дальнейшем локальные нормативные акты можно направлять на ознакомление в виде сканов, если такой порядок предусмотреть в трудовом договоре. Поэтому, если сотрудники уезжают в плановом порядке, юристы советуют заключить с ними допсоглашение о возможности ознакомления с документами путем направления сканов.
А что с больничными за рубежом?
Тут уже придется постараться сотруднику. Ему надо получить в местной поликлинике больничный, нотариально перевести его на русский язык, чтобы его приняли в российском медучреждении и уже здесь оформили больничный по нашим правилам, иначе ФСС может отказать в выплате.
Поскольку процедура сложная, проще договориться с работодателем и взять отпуск без сохранения заработной платы.
Каковы риски увольнения удаленщика для работодателя?
Суды в трудовых спорах чаще поддерживают слабую сторону — сотрудника. А работодатель должен доказать, что увольнение было законным. Удаленных сотрудников можно уволить, если они без уважительных причин не выходят на связь более двух дней (ст. 312.8 ТК РФ). Но является ли причина уважительной, может быть не всегда ясно. Один из примеров — те же медсправки.
В случае представления медицинских справок может встать вопрос об их законности и признании их в качестве больничного листа по российскому законодательству.
Если сотрудника уволят, он может позже в суде предъявить документы в свою пользу и назвать уважительные причины, по которым не смог их представить ранее.
К тому же, чтобы провести увольнение правильно, надо уведомить работника, получить письменные объяснения и так далее, что тоже может быть затруднительно. А любое нарушение процедуры влечет признание увольнения в целом незаконным.
Конечно, если человек находится за пределами России, ему сложнее защищать свои права. Но подавать иски в суд и представлять интересы можно и по заранее подписанной нотариальной доверенности. Поэтому защита прав сотрудника в суде возможна и в этом случае.
А что дальше? Прогнозы от юристов.
Дистанционная работа встречается все чаще. Проблемы с соблюдением трудового законодательства, конечно, есть, но мы не можем игнорировать потребности рынка и делать вид, что дистанционной работы из-за рубежа не существует. Она давно есть в IT-сфере и прочих отраслях, где личное присутствие работника на рабочем месте необязательно. Полагают, что нужно изменить подход и толкование Минтруда, который в старых письмах указывает на невозможность заключения дистанционного трудового договора с сотрудниками за рубежом.
Видят смысл пересмотреть пределы действия норм трудового права, в частности ст. 13 ТК РФ, о том, что трудовое законодательство и другие акты действуют на территории России. Ничего плохого из-за этого не произойдет, а наоборот, часть отношений выйдет из тени и будет адекватно урегулирована.
Дистанционный работник переехал за границу
Отъезд тысяч работников за рубеж из-за мобилизации снова поднял тему переоформления трудовых договоров, увольнения дистанционных работников и налогового резидентства. Многие руководители в целях информационной безопасности запрещают работать из-за рубежа и не предоставляют удаленный доступ к ресурсам компании, например банки. Все зависит от специфики компании.
В трудовом договоре с дистанционным работником место выполнения трудовой функции может быть не определено.
В ряде компаний запрещено работать на удаленке из-за рубежа и доступ к информационным ресурсам предоставляется только работникам, находящимся в РФ.
Если дистанционный сотрудник переехал в другую страну и уведомил вас об этом, нужно проверить формулировки в трудовом договоре. И в зависимости от этого принимать решение об изменении либо расторжении трудового договора.
Заметим, что дистанционщик не обязан информировать работодателя о том, где он находится территориально. Но не всегда место расположения можно «скрыть», особенно если речь идет о крупных IT-компаниях и банках.
Когда изменить и на основании какой статьи расторгнуть трудовой договор?
Трудовой договор менять не нужно, если компания не против того, чтобы работник находился за рубежом и изначально в договоре не было определено место работы. Например, когда в договоре указано: «Место выполнения трудовой функции Работник определяет самостоятельно».
Если в договоре с дистанционщиком указано, что работать он может только с территории России, трудовой договор придется либо изменить, либо расторгнуть.
Чтобы изменить место исполнения трудовой функции, достаточно заключить дополнительное соглашение к действующему трудовому договору и изменить необходимый пункт. Соглашение может быть направлено работнику в электронном виде, если в компании принят кадровый ЭДО. Трудовое законодательство допускает обмен электронными документами (ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ).
Если после отъезда за рубеж работник не может исполнять свои обязанности, например по правилам работы удаленный доступ к ресурсам компании не предоставляется или в связи со сменой часовых поясов усложнены коммуникации, его нужно уволить.
Основание для такого увольнения предусмотрено ст. 312.8 ТК РФ: «Трудовой договор с работником, выполняющим дистанционную работу на постоянной основе, может быть прекращен в случае изменения работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях».
На заметку. Работник, принятый на условиях «удаленки», переехал в другую местность. В результате изменился часовой пояс, и возникла необходимость доплачивать сотруднику за работу в ночное время. Однако работодатель не хочет этого делать и планирует сотрудника уволить. Вправе ли он так поступать? Если работодатель не согласен с тем, что дистанционный работник изменит место работы, у фирмы появится право уволить такого сотрудника. Это право предоставлено организации ч. 2 ст. 312.8 Трудового кодекса. При этом эксперты Роструда указывают, что у дистанционного работника права в одностороннем порядке менять условие о месте работы нет. Такое условие должно быть согласовано с работодателем в дополнительном соглашении к трудовому договору.
НДФЛ с зарплаты работника, который уехал за рубеж
Работник считается налоговым резидентом РФ, если находился на территории РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (п. 2 ст. 207 НК РФ). Работодатель может не знать о том, когда работник покинул территорию РФ и каков его налоговый статус.
Тогда бухгалтерия в обычном порядке исчисляет и уплачивает НДФЛ с доходов, выплаченных работнику (подп. 3 п. 1 ст. 228 НК РФ).
Если работник сообщит о том, что у него изменился налоговый статус и он перестал был налоговым резидентом РФ, доход, полученный им от источников в России, все равно облагается НДФЛ.
Согласно ст. 209 НК РФ объектом налогообложения НДФЛ является доход от источников в РФ — для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Как уволить работника, если он покинул РФ, или решить иначе…
Увольнение работника, который принял решению экстренно покинуть территорию РФ, — не самая простая процедура. Дело в том, что полностью дистанционно оформить увольнение можно только в том случае, если компания перешла на электронный кадровый документооборот. В противном случае придется обменяться бумажными документами с помощью почтовых отправлений.
Есть несколько вариантов решения проблемы с работниками, которые спешно выехали за границу. Решать этот вопрос нужно индивидуально. Все зависит от тех взаимоотношений, которые сложились в коллективе, и позиции руководителя компании.
Вариантов несколько:
- перевести работника на удаленную работу, если есть такая возможность и желание обеих сторон;
- уволить по собственному желанию, если работник пришлет заявление: в электронном виде в компанию, где принят кадровый ЭДО; на бумаге по почте в компанию, которая не применяет кадровый ЭДО;
- уволить за прогул.
Перевести на удаленку
Заявление с просьбой о переводе на удаленный режим работы работник может прислать:
— в электронном виде, если в компании принят электронный кадровый документооборот;
— на бумаге, если в компании не внедрен кадровый ЭДО.
На основании этого заявления оформляется дистанционный режим работы.
Если в трудовом договоре изначально была предусмотрена возможность перевода на дистанционный режим работы, достаточно издать приказ на основании заявления от работника.
Если такой режим работы не был заранее предусмотрен в трудовом договоре, нужно составить дополнительное соглашение к договору, издать приказ о переводе на удаленную работу и обменяться этими документами с работником:
— в электронном виде — если компания применяет кадровый ЭДО;
— бумажными документами по почте — если компания не применяет кадровый ЭДО.
Увольнение по собственному желанию
Работник, который уехал за рубеж, не оформив заранее свое увольнение, вправе подать электронное заявление на увольнение по собственному желанию только в том случае, если в компании внедрили кадровый ЭДО. В этом случае он может направить документ в электронной форме, подписанный электронной цифровой подписью.
Если компания не перешла на электронный кадровый документооборот, бухгалтерия или менеджер по кадрам вправе оформить увольнение только на основании заявления, которое подписано собственноручно.
Такие же разъяснения дал Роструд на своем портале «Онлайнинспекция.рф».
Период отсутствия работника на рабочем месте, включая время доставки письма с заявлением об увольнении, фиксируется в табеле учета рабочего времени кодом «НН» — невыясненная причина неявки на работу. Соответственно, это время не оплачивается.
Увольнение за прогул
Работника, который не предупредил работодателя о своем желании уволиться и просто не вышел на работу, можно уволить за прогул. Оснований для такого увольнения будет достаточно. Отъезд за рубеж из-за объявленной мобилизации или по личным делам не является уважительной причиной для отсутствия на работе.
Применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения в данном случае является правом работодателя, а не обязанностью.
Период, когда работник отсутствует на работе без уважительных причин, в табеле учета рабочего времени отмечается кодом «НН» и не оплачивается.
Непосредственно прогул отмечается в табеле учета рабочего времени, когда работодатель установил факт совершения работником прогула.
Увольнение за прогул оформляется в несколько этапов: сначала нужно составить акт или акты об отсутствии на рабочем месте. Затем нужно запросить объяснение у работника, по каким причинам его нет на работе (ст. 193 ТК РФ). Все это можно сделать по почте. Нужно отправить работнику документы письмом с описью вложения по адресу регистрации в РФ.
На подготовку письменного объяснения работнику предоставляется срок не менее двух рабочих дней. Но этот срок нужно скорректировать на срок доставки и возврата почтовой корреспонденции. Если письмо вернется с отметкой «адресат не значится» или «истек срок хранения», нужно составить акт о невозможности получить объяснения.
При отказе работника от ознакомления с актом нужно составить акт об отказе представить объяснения. Будут объяснения или нет, в любом случае такая причина, как отъезд за рубеж из-за объявленной в стране мобилизации или на отдых, не будет считаться уважительной причиной.
Далее нужно составить приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка.
Приказ о применении дисциплинарного взыскания и увольнении по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ должен быть объявлен работнику под расписку в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе.
Если работник отказывается ознакомиться с приказом или ознакомить его невозможно, составляется соответствующий акт.
Приказ может направлен работнику почтой по месту регистрации с описью вложения. Если письмо вернется с отметкой «адресат не значится» или «истек срок хранения» — этого будет достаточно, чтобы подтвердить исполнение работодателем норм ТК РФ.
Оформление расторжения трудового договора на основании подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится в общем порядке.
Окончательный расчет с работником при увольнении производится с учетом того, что время прогула оплате не подлежит. Также время прогула исключается из стажа работы при расчете компенсации за неиспользованный отпуск.
Нужно ли отправить работнику СТД-Р
Работодатель вправе отправить работнику, находящемуся за границей, заказным письмом форму СТД-Р, если он пришлет заказное письмо с заявлением об увольнении и просьбой направить ему СТД-Р почтой.
Также работодатель вправе выдать СТД-Р работника его доверенному лицу при условии, что то представит доверенность, заверенную надлежащим образом.
С. Данилов
Корреспондент «ПБ»
Документ:
